近日最高检针对侵犯未成年人犯罪发布指导性案例 通过网络实施没有直接身体接触也可构罪

　　杭州男子郭某是教育行业工作人员，从去年12月到今年1月，短短两个月时间里，他竟然利用在自己家中开设“一对一”辅导班之机，对前来上课的初二女生小芳（化名）实施猥亵。

　　经查，郭某的猥亵行为多达十余次，今年1月27日最后一次猥亵行为实施时，小芳已年满14周岁。

　　2018年4月23日，检察机关以强制猥亵罪、猥亵儿童罪对被告人郭某提起公诉。

　　一审法院判决有期徒刑三年三个月

　　检察院提起抗诉

　　一审法院认为，被告人郭某多次猥亵儿童，其行为构成猥亵儿童罪，猥亵未满14周岁的儿童直至满14周岁，应从重处罚，判处其有期徒刑三年三个月。

　　但是，检察机关审查后认为，量刑不当，依法提出抗诉。

　　杭州市人民检察院陈海鹰检察长和未成年人检察部办案人员一起办理该案。

　　在审查案件材料时，陈检察长注意到了一个细节：小芳的生日正好在1月下旬，也就是说，郭某的猥亵行为时间持续跨越了被害人14周岁前后两个时间节点，而根据受害人年龄不同，罪名认定也是有所区别的。

　　14周岁之前，郭某的行为涉嫌猥亵儿童罪；14周岁之后，郭某涉嫌强制猥亵罪。

　　“虽然被害人是同一个孩子，但侵害的是不同客体，是两种犯罪行为，符合不同的犯罪构成要件，应当两罪并罚。”

　　陈检察长说，国家对妇女儿童权益有特别的法律保护，作为司法机关，必须落实到个案的办理上，即在法律适用中体现从重原则，能定两罪不定一罪，能从重决不能从轻。

　　因此，杭州市检察院依法对此案提起了抗诉。

　　检察机关认为最后一次猥亵时

　　孩子已满14周岁且情节恶劣

　　应两罪并罚

　　今年9月25日，此案二审在杭州市中级人民法院不公开审理，陈检察长出庭支持抗诉。

　　庭审过程中，陈检察长特别强调了两个关键事实：一是郭某的最后一次猥亵行为具有强制性，二是郭某的猥亵行为至少在十次以上。

　　检察机关认为，郭某的猥亵行为应当分为猥亵幼女和猥亵已满14周岁的未成年人两个阶段，其行为符合两个犯罪构成要件，侵害了两个不同的法益（法益是刑法学上的用词，指的是法律所保护的利益），而且最后一次猥亵行为性质尤为严重，孩子那时已经满14周岁，应该和之前的猥亵行为区别对待，认定为独立的犯罪行为，不能仅认定一项罪名，应当两罪并罚。

　　“被告人本身是从事教育职业的，利用其面对年幼女孩的身份地位、力量、认知优势，对被害人实施猥亵行为在十次以上，不能笼统地认定为‘多次’，更不能让最后一次能独立认定且情节恶劣的行为，被之前的历次行为吸收。”

　　抗诉成功

　　法院改判数罪并罚

　　从对未成年人合法权益实行特殊保护的角度，陈检察长还建议法庭对郭某判处从业禁止。

　　郭某当庭表示认罪悔罪，愿意接受法律裁判。

　　11月6日，杭州市中级人民法院依法对该案作出终审判决，法院采纳了检察机关全部抗诉意见，判决郭某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。

　　同时，禁止郭某自刑罚执行完毕之日起五年内从事教育及相关工作。

　　严惩猥亵儿童的被告人符合我国立法精神

　　陈检察长说，这个案件的审理意义，其实已经远远超出了案件本身。

　　“我们办理案件，保护的不仅是一个案件中被害未成年人的权益，更要考虑孩子长远的身心健康，还有对家庭教育的引导和培训机构的规制。”因此，检察机关在办理这个案件时，尤其注重案件的惩戒作用。

　　严惩被告人，不仅让其本人为自己的犯罪行为付出了代价，对社会也有一定的警戒、教育作用，这是符合我国立法精神的。

　　最高检发布指导性案例

　　通过网络实施没有实际身体接触的猥亵行为

　　也构成犯罪既遂

　　11月9日，最高人民检察院发布了第十一批指导性案例。

　　其中有一起猥亵儿童案，被告人骆某并没有直接实施同被害人身体接触的猥亵行为，而是利用QQ，通过威胁恐吓的方式，迫使13岁女童小羽（化名）按要求拍摄裸照发送给自己。

　　杭州市检察院未成年人检察部副主任徐萍说，以前大家都会认为有身体接触或当面实施的才是猥亵行为，但随着网络的发展，这种观念已经明显落后了。

　　一方面，从行为的实质来看，通过网络胁迫女童拍摄裸照，客观上使得女童对他人暴露了自己的隐私部位，侵害了女童的人格尊严和人身权利；另一方面，幼女对自身行为缺乏正确认知，不知道这些行为的真正含义，因此刑法在性犯罪上对未满14周岁的幼女进行了更为严格的保护。

　　在司法实践中，只要行为人主观上以满足性刺激为目的，客观上实施了猥亵儿童的行为（包括以诱骗、强迫或者其他方法），侵害了特定儿童人格尊严和身心健康的，即可认定构成猥亵儿童罪。

　　在网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，就是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性。

　　从行为的实质以及后果的危害性来看，这样的胁迫当然构成猥亵犯罪既遂。

　　在终审判决中，被告人骆某犯猥亵儿童罪，被判处有期徒刑二年。

　　对于“情节恶劣”的认定

　　不一定要三人以上

　　另一起最高检发布的指导性案例中，被告人齐某系某县某小学班主任。2011年夏天至2012年10月，齐某在担任班主任期间，利用午休、晚自习及宿舍查寝等机会，在学校办公室、教室、洗澡堂、男生宿舍等处多次对被害女童A（10岁）、B（10岁）实施犯罪。

　　根据刑法规定，犯强奸罪的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节恶劣的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于奸淫幼女的，以强奸罪定罪并从重处罚。

　　什么条件构成“情节恶劣”？

　　法律规定受害人为“多人”、在“公共场合当众”两个条件，只要具备之一，即可构成。

　　司法实践中，“多人”一般是指受害人三人以上，检察机关认为，虽然这个案子中受害人是二人，但齐某具备教师的特殊身份，且实施犯罪行为多次，其危害性并不低于受害人为三人的程度，因此也可以认定符合“情节恶劣”的规定。

　　情节恶劣中的“公共场所当众”认定

　　只要有被他人感知可能，没人看到也可认定

　　最高检此次也明确了情节恶劣中关于“公共场所当众”的认定。

　　检察官认为，只要场所具有相对公开性，有被他人感知可能的，即使在场人员未实际看到，也可以认定为在“公共场所当众”犯罪。

　　教室、集体宿舍、公共厕所、集体洗澡间等，是不特定未成年人活动的场所，在这些场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，应当认定为在“公共场所当众”实施犯罪。

　　该案中，齐某还在女生集体宿舍等地多次猥亵被害女童C（11岁）、D（11岁）、E（10岁），猥亵被害女童F（11岁）、G（11岁）各一次。

　　在最高人民法院的终审判决中，齐某犯强奸罪、猥亵儿童罪，两罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

　　陈海鹰检察长说，对于猥亵儿童案件的认定与量刑，除了案件本身，案件背后的一些问题同样不可忽视，比如对社会培训机构的监管、师资操守的选择、职业的涵养与境界、儿童自我保护意识的培养、社会传统文化与伦理的重塑等。

　　近日，杭州市检察机关也向有关职能部门发出了检察建议书，建议完善日常校外培训机构监管机制，从源头上杜绝安全隐患；建议通过定期公布校外培训机构“黑白名单”、联合制作“告家长书”等检校联动形式，强化学生和家长对校外培训机构的辨识能力和维权意识。

　　同时，全市检察机关将继续通过“检察官法治进校园”活动、“校园安全管理分管负责人培训”等形式，多维度开展普法工作，构筑未成年人综合保护的良性生态圈。